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Les différents enjeux de la gouvernance

Les innovations introduites dans le traité de Lisbonne qui font l'objet d'une investigation dans le cadre de la présente étude soulèvent la double question de la « gouvernabilité » et de la « gouvernance » de l'ensemble des institutions, des politiques, des initiatives, des instruments et des organes qui ont trait aux dimensions politique, stratégique et sécuritaire des politiques et des actions internes et externes de l'Union, tout au long du processus décisionnel dans un contexte où la différenciation deviendrait peu ou prou la règle et où la logique intergouvernementale l'emporterait sur la logique communautaire ; au point de conduire l'Union soit à la paralysie, soit à réagir en prenant des initiatives en application de la clause de flexibilité objet de l'article 352 TFUE afin d'établir les actes requis pour lui permettre d'atteindre ses objectifs, soit encore à s'en remettre fréquemment à sa Cour de Justice pour statuer dans les matières où le droit primaire établi par le traité donne lieu à des décisions sources de contestation de la part de parties concernées, et/ ou de contentieux entre ces dernières.
Cette double question trouve tout son sens dès lors que l'on prend acte :

  - de la multiplication dans le traité d'instruments de différenciation et de formes de coopération à géométrie variable au point que certains suggèrent de systématiser cette diversité de facto et d'en tirer les conséquences qui s'imposent dans la formation de cercles concentriques - partial membership - avec des droits correspondant aux obligations attachées à une interdépendance voulue, décidée, organisée et assumée au sein de l'Union,

  - des risques que fait courir sur l'efficacité de l'action de l'Union et de ses Etats membres le fait que le volet externe de politiques, de décisions ou d'actions à vocation interne puisse chevaucher celles à vocation externe (ce qui peut être le cas pour le volet externe des politiques et actions relevant du domaine de l'espace de liberté, de sécurité et de justice -  ELSJ -, en particulier sur les registres de la Sécurité intérieure, de l'asile ou de l'immigration) ou que les politiques et les missions qui relèvent du domaine de l'action extérieure (politique commerciale commune, politique de coopération au développement, clause de solidarité, PSDC, ....) puissent avoir des implications, directes ou indirectes, à l'intérieur des frontières de l'Union susceptibles de « télescoper » des politiques, des décisions ou des actions définies, développées et mises en œuvre au titre des politiques internes de l'Union, en ne s'en remettant qu'à la seule « sagesse » du COREPER pour veiller à la cohérence d'ensemble de ces éléments,

  - et que l'introduction d'une clause de sortie de l'Union (cf. l'article 50 TUE) ajoute à ces difficultés un élément supplémentaire qui appelle à s'interroger sur la capacité de l'Union de préserver ses intérêts et atteindre ses objectifs stratégiques dans l'hypothèse où l'un de ses Etats membres, en se retirant, pourrait la priver de façon relativement soudaine du bénéfice non seulement de sa solidarité politique mais également de capacités stratégiques non substituables ou non compensables.

A l'exception du registre de la protection civile pour lequel l'Union ne dispose que d'une compétence à mener des actions d'appui, de complément ou de coordination (et on peut se demander quelles en sont les raisons), les Etats ont attribué à l'Union au travers du traité de Lisbonne une « compétence partagée » pour l'ensemble des domaines et matières ayant trait aux dimensions de la Sécurité qui figurent au traité. Or, telle qu'elle est définie, cette forme de compétence est porteuse d'ambiguïtés, quand bien même le traité tente d'en limiter les effets en stipulant à son égard : « les Etats membres exercent leur compétence dans la mesure où l'Union n'a pas exercé la sienne » ; « les Etats membres exercent à nouveau leur compétence dans la mesure où l'Union a décidé d'exercer la sienne » ; « lorsque l'Union mène une action dans un certain domaine, le champ d'application de cet exercice de compétence ne couvre que les éléments régis par l'acte de l'Union en question et ne couvre donc pas tout le domaine ».

S'agissant plus spécifiquement de la PESC, domaine pour lequel la compétence de l'Union couvre l'ensemble des questions relatives à la sécurité de l'Union, il est spécifié à l'article 40 TUE : « La mise en œuvre de la PESC n'affecte pas l'application des procédures et l'étendue des attributions des institutions prévues pour l'exercice des compétences de l'Union visées aux articles 3 à 6 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne. De même, la mise en œuvre des politiques visées auxdits articles n'affecte pas l'application des procédures et l'étendue respective des attributions des institutions prévues par les traités pour l'exercice des compétences de l'Union au titre du présent chapitre [celui relatif à la PESC] ». (Noter au passage que l’on n’évoque ici que les « politiques visées » et non les « actions visées » alors que les traités distinguent clairement par ailleurs « politiques » et « actions » ; dans le domaine de l’ELJS, par exemple, bien que l’Union ne dispose pas de politique en matière de sécurité intérieure ou, a fortiori, en matière de sécurité nationale, les dispositions du TFUE qui s’y rapportent autorisent néanmoins qu’elle mène des actions sur de tels registres.)

Or, la multiplication des présidences (Président permanente du Conseil européen, Président permanent de la Commission européenne, Président permanent du Conseil des affaires étrangères, Président permanent de l’Eurogroupe, Président tournant du Conseil des affaires générales, Président tournant des autres formations du Conseil) et des cadres de procédures (ordinaire, spéciales) institués par le traité de Lisbonne, quand bien même elle trouve des justifications juridiques et techniques incontestables, est de nature à participer sinon à une neutralisation des initiatives, tout au moins, à nourrir des tentations de conférer de manière aléatoire à un cadre de décisions et de procédures plutôt qu'à un autre la responsabilité de l'initiative et de la proposition, au risque de conduire à des procédures visant à l'annulation par la Cour de Justice de l'Union de décisions qui auraient été prises dans un cadre qu'elle jugerait inapproprié parce que non conforme à son interprétation des dispositions du droit primaire établi par les traités , en vertu des compétences que lui confère en la matière l'article 263 TFUE. Et ce, quand bien même le traité confirme le caractère fondamental du respect le plus strict des principes de coopération loyale, d'attribution, de subsidiarité et de proportionnalité qui régissent la relation entre l'action que mène l'Union et celle qui relève de la responsabilité de ses Etats-membres .

Aux difficultés évoquées ci-dessus s'en ajoutent d'autres, de nature plus fondamentalement politique, tenant notamment à la multiplication des possibilités d'initiatives à géométrie variable sous des régimes divers ainsi qu'à la prolifération des clauses dérogatoires (opt out / opt in) qui exonèrent certains Etats membres de toute obligation de se conformer aux règles, principes, objectifs et actes décidés par l'Union, et partant, interdisent à celle-ci, à ses Etats membres, à ses acteurs économiques et sociaux, à ses citoyens comme à ses partenaires internationaux, de tirer pleinement avantage du modèle original d'unité juridique et politique qui constitue pourtant le déterminant premier du projet politique qui fonde le processus de construction européenne : « une Union sans cesse plus étroite ».

Même si l'Union s'est engagée dans une dynamique ambitieuse pour faire face aux défis internes de la Sécurité, il lui faut encore bâtir l'assise de son action sur un tel registre.

Conformément aux dispositions des articles 52 et 107 de la Charte des Nations Unies qui permettent à des Etats de s'organiser collectivement, et, corrélativement, des dispositions appropriées du Traité sur l'Union européenne, l'Union s'est engagée dans un processus ambitieux visant à permettre l'édification progressive d'un Espace européen de liberté, de sécurité et de justice articulé sur une sorte de Pacte démocratique et juridique non écrit et inspiré par une Ethique dont la finalité première est la constitution des attributs nécessaires à l'exercice et à la protection d'une citoyenneté européenne pleine et entière, en engageant un processus de convergence et d'harmonisation des systèmes de droit nationaux sur la base du principe de la reconnaissance mutuelle (Tempere - 1999).

Cet espace se construit - et doit continuer de se construire, en limitant à l'avenir l'inscription dans les traités de dispositions telles que celles de l'article 73 TFUE - en ayant recours de façon croissante à la méthode communautaire. Car au-delà des accélérations concrètes que celle-ci autorise, la dimension démocratique de cette méthode au niveau européen permet d'assurer une assise populaire et une adhésion des citoyens aux principes d'action requis pour assurer la défense des droits fondamentaux et des libertés, individuelles et publiques, face au terrorisme et à d'autres sources d'insécurité qui mettent en péril la vie et l'intégrité des personnes physiques ou morales, privées ou publiques, et/ou la protection des patrimoines de toute nature, actuels et en devenir, à partir desquels et pour lesquels l'Union s'est construite, agit et entend continuer d'oeuvrer à l'avenir ; et ce, malgré les limites que lui impose en pareilles matières un traité de Lisbonne encore partiellement inadapté à la nature des défis pour l'avenir du modèle original de civilisation que constitue le modèle européen qu'induisent immanquablement une globalisation stratégique et économique insuffisamment régulée ainsi que le respect de décisions et/ou d'arrêts pris par les juridictions internationales en regard d'un Droit international universellement opposable ; respect auquel l'Union comme ses Etats membres sont fortement attachés.

En proposant une esquisse du cadre conceptuel, politique, juridique et opératoire des réponses que l'UE entend apporter aux questions de sécurité à l'intérieur de l'ELSJ, en plein respect des valeurs et des droits fondamentaux qui déterminent le fondement moral et éthique du droit applicable sur un tel registre, le programme de La Haye (2004) contribue non seulement à nourrir la réflexion stratégique sur le registre de la Sécurité en dehors des champs de la Sécurité extérieure et de la Défense, mais bien davantage, pose les premiers jalons d'un « concept européen global de Sécurité » .

Ses principes inspirent les nombreuses initiatives prises depuis son adoption dans des domaines variés, au premier rang desquelles celles qui sont dédiées à la lutte contre le terrorisme .

Pour autant, et alors même que les dispositions du traité de Lisbonne visant à doter l'UE d'une compétence nouvelle dans le champ économique, dans celui de la PESC, dans celui de la codification pénale, et dans le champ opérationnel de la police attaché aux affaires criminelles, augurent d'une réelle volonté politique des Etats membres de recourir à des solidarités concrètes sans lesquelles aucun progrès ne sera possible sur les registres concernés, les corpus institutionnel et juridique attachés à la lutte contre le terrorisme, à la lutte contre la criminalité organisée, à la lutte contre la traite des êtres humains, à la politique d'immigration ou à la politique d'asile connaissent encore de profondes divergences de registres entre les Etats membres. Ces différences de registres affectent l'effectivité autant que l'efficacité de l'action de la puissance publique à plusieurs niveaux : celui de la Sécurité intérieure et de la Sécurité nationale au sein des Etats, celui de la Sécurité à l'intérieur des frontières de l'espace Schengen, et, bien plus globalement, celui de la Sécurité et la Stabilité de l'espace régional que constituent l'Union et son voisinage.

Afin de permettre une mise en œuvre sereine et efficace du traité de Lisbonne, au-delà des dispositions de nature strictement institutionnelles qui figurent au traité, l'Union doit encore fixer un certain nombre de principes et de règles, avant la mise en œuvre du traité, sur la base desquels ses institutions s'organiseront pour œuvrer à la fois en toute sécurité et en toute responsabilité, au profit des missions et en vertu des compétences qui leur sont assignées par le traité pour l'ensemble des domaines ayant des implications fortes en matière de sécurité ou dans les domaines stratégiques, militaires ou diplomatiques (règlements intérieurs et règlements de sécurité spécifiques aux institutions, règlements relatifs aux échanges de personnels et aux transferts de données classifiées entre les institutions, principes et règles comitologiques qui gouverneront les décisions de l’Union).
La nouvelle attribution et la nouvelle répartition des compétences établies par le traité de Lisbonne doivent encore être étayées par des actes politiques et des processus comitologiques appropriés à la nature spécifique de ces différents domaines et qui précisent de manière aussi claire que formelle les compétences et les instruments mis à la dispositions des institutions qui ont la responsabilité d'exercer les fonctions de contrôle politique, de contrôle juridictionnel, de contrôle démocratique et de contrôle parlementaire des activités de l'Union ayant des implications en matière de sécurité.
Dans cette optique, les protagonistes des processus requis pour entreprendre ces différents travaux doivent s'attacher à apporter des réponses concrètes aux nombreuses interrogations que soulèvent à la fois la nouvelle logique politique et fonctionnelle du traité ainsi que la nouvelle architecture institutionnelle qui résultera de la mise en œuvre de ce nouveau traité.
A partir de quels processus internes à chacune des institutions concernées, de quels types de compétences, et selon quelles procédures les institutions compétentes de l'Union (Conseil européen, Conseil, Commission, HRAEPS, Cour de Justice), pourront-elles oeuvrer pour garantir et contrôler la cohérence d'ensemble des multiples initiatives et instruments mis en œuvre par l'Union dans le cadre de ses politiques et de ses actions internes, ainsi que des aspects de son action extérieure qui ont des implications internes (politique commerciale, coopération au développement, clause de solidarité, PSDC, etc.), en regard des différentes natures d'intérêts, de principes et d'objectifs qui y président (intérêts et objectifs stratégiques de l’Union ; intérêts, principes et objectifs fondamentaux de l’Union ; intérêts et objectifs de Sécurité de l’Union ; intérêt général européen ; intérêts essentiels de Sécurité des Etats membres ; … ) ?
A partir de quels processus internes à chacune des institutions concernées, de quels types de compétences, et selon quelles procédures les institutions compétentes de l'Union (Conseil européen, Conseil, Commission, HRAEPS, Cour de Justice), pourront-elles oeuvrer pour garantir et contrôler la cohérence d'ensemble des multiples initiatives et instruments mis en œuvre par l'Union dans le cadre de son action extérieure, ainsi que du volet externe de ses politiques internes (par exemple, quand l’Union, sous mandat de l’ONU, déploie des capacités civiles sur un théâtre extérieur pour restaurer (en Irak, par exemple) ou bâtir un Etat de Droit (au Kosovo, dans les territoires palestiniens, par exemple), à partir de quel système de droit  et en s’appuyant sur quelles compétences les magistrats et les policiers exercent-ils leurs prérogatives (notamment, en matière de formation) ? Il s’agit là d’une question centrale qui relève à la fois du volet externe des politiques de coopération policière et de coopération judiciaire menées dans le cadre de l’espace de liberté, de sécurité et de justice, et de la PESC.), en regard des différentes natures d'intérêts, de principes et d'objectifs qui y président : intérêts et objectifs stratégiques de l'Union ; intérêts, principes et objectifs fondamentaux de l'Union ; intérêts et objectifs de Sécurité de l'Union ; intérêt général européen ; intérêts essentiels de Sécurité des Etats membres ; etc. ?
A partir de quels éléments et selon quelles procédures les institutions idoines de l'Union peuvent-elles garantir et contrôler la cohérence et l'efficacité globales des initiatives et des instruments qui seront décidés, développés et mis en œuvre dans le cadre des coopérations à la carte (coopération renforcée, coopération permanente structurée, par exemple) :

  a) d'une part, entre eux,

  b) d'autre part, entre eux et les autres initiatives communes menées collectivement ?
Le traité offre-t-il un cadre juridique à même de garantir en toute circonstance le respect par l'Union, ses Etats membres et ses institutions, des principes démocratiques et de l'Etat de droit, ainsi que des droits fondamentaux et des libertés fondamentales ; respect qui doit être garanti non seulement non seulement aux citoyens de l'Union mais également à toute personne morale ou physique située sur son territoire, y compris en situation d'état d'urgence ou d'état d'exception qui pourraient motiver le recours à des procédures d'exception échappant aux règles et principes qui régissent les procédures civiles et pénales ordinaires ?
L'adhésion de l'Union à la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales (article 6 TUE) requiert désormais, en vertu des dispositions du nouveau traité, une décision unanime du Conseil doublée d'une ratification par chacun des Etats membres : ce recul soudain par rapport au traité constitutionnel ne manque pas de susciter quelques craintes quant aux motivations des rédacteurs et signataires du traité à cet égard ; craintes renforcées par certaines restrictions de compétence que le traité établit pour la Cour de Justice de l'Union.
... / ...

(cf. L'Union doit faire face aux nouveaux défis de sa gouvernance (2-A)  et L'Union doit faire face aux nouveaux défis de sa gouvernance (2-B) )

Article 4 TUE :

Conformément à l'article 5, toute compétence non attribuée à l'Union dans les traités appartient aux États membres.

L'Union respecte l'égalité des États membres devant les traités ainsi que leur identité nationale, inhérente à leurs structures fondamentales politiques et constitutionnelles, y compris en ce qui concerne l'autonomie locale et régionale. Elle respecte les fonctions essentielles de l'État, notamment celles qui ont pour objet d'assurer son intégrité territoriale, de maintenir l'ordre public et de sauvegarder la sécurité nationale. En particulier, la sécurité nationale reste de la seule responsabilité de chaque État membre.

En vertu du principe de coopération loyale, l'Union et les États membres se respectent et s'assistent mutuellement dans l'accomplissement des missions découlant des traités.

Les États membres prennent toute mesure générale ou particulière propre à assurer l'exécution des obligations découlant des traités ou résultant des actes des institutions de l'Union.

Les États membres facilitent l'accomplissement par l'Union de sa mission et s'abstiennent de toute mesure susceptible de mettre en péril la  réalisation des objectifs de l'Union. 
  Article 5 TUE :

Le principe d'attribution régit la délimitation des compétences de l'Union. Les principes de subsidiarité et de proportionnalité régissent l'exercice de ces compétences. En vertu du principe d'attribution, l'Union n'agit que dans les limites des compétences que les États membres lui ont attribuées dans les traités pour atteindre les objectifs que ces traités établissent. Toute compétence non attribuée à l'Union dans les traités appartient aux États membres.

En vertu du principe de subsidiarité, dans les domaines qui ne relèvent pas de sa compétence exclusive, l'Union intervient seulement si, et dans la mesure où, les objectifs de l'action envisagée ne peuvent pas être atteints de manière suffisante par les États membres, tant au niveau central qu'au niveau régional et local, mais peuvent l'être mieux, en raison des dimensions ou des effets de l'action envisagée, au niveau de l'Union. Les institutions de l'Union appliquent le principe de subsidiarité conformément au protocole sur l'application des principes de subsidiarité et de proportionnalité. Les parlements nationaux veillent au respect de ce principe conformément à la procédure prévue dans ce protocole.

En vertu du principe de proportionnalité, le contenu et la forme de l'action de l'Union n'excèdent pas ce qui est nécessaire pour atteindre les objectifs des traités. Les institutions de l'Union appliquent le principe de proportionnalité conformément au protocole sur l'application des principes de subsidiarité et de proportionnalité.

NB : Cet article (comme les suivants) a été publié une première fois sur ce blog le 25 mars 2009