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Le 17 novembre 2008, le Commissaire aux Droits de l'Homme du Conseil de l'Europe a rendu public son rapport intitulé "LUTTE CONTRE LE TERRORISME ET PROTECTION DU DROIT AU RESPECT DE LA VIE PRIVEE " com.instranet.pdf

Le Commissaire aux Droits de l'Homme fait l'évaluation suivante de la situation relative à cette problématique :

" Les Etats sont soumis à l'obligation positive de protéger la vie de leurs citoyens (Arrêt Osman contre le Royaume-Uni). Les autorités sont tenues de faire tout ce que l'on peut raisonnablement attendre d'elles pour empêcher la matérialisation d'un risque certain et immédiat pour la vie, dont elles avaient ou auraient dû avoir connaissance. En ce sens, le droit à la sécurité est « codifié » depuis longtemps en tant que droit fondamental dans la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme. Cette obligation vaut également dans les situations de danger de mort résultant d'une menace terroriste. En effet, le préambule des Lignes directrices sur les droits de l'homme et la lutte contre le terrorisme adoptées par le Comité des Ministres du Conseil de l'Europe le 11 juillet 2002 fait référence au « devoir impératif des Etats de protéger les populations contre d'éventuels actes terroristes ». Une disposition similaire figure dans les Lignes directrices sur la protection des victimes d'actes terroristes, adoptées par le Comité des Ministres le 2 mars 2005.

Toutefois, en l'affaire Osman, la Cour a aussi souligné « la nécessité de s'assurer que la police exerce son pouvoir de juguler et de prévenir la criminalité en respectant pleinement les voies légales et autres garanties qui limitent légitimement l'étendue de ses actes d'investigations criminelles et de traduction des délinquants en justice, y compris les garanties figurant aux articles 5 et 8 de la Convention ». Les Etats ont donc la difficile mission de trouver un équilibre entre des intérêts concurrents liés aux droits de l'homme : d'une part, ils doivent protéger leur population contre les menaces terroristes, et, d'autre part, ils doivent garantir les droits fondamentaux des individus, y compris des personnes soupçonnées ou reconnues coupables d'activités terroristes.

Les nouvelles technologies font peser de nouvelles menaces sur l'individu dans la société de l'information. On assiste à un développement considérable de la surveillance directe, par le biais de la vidéosurveillance, des systèmes de reconnaissance des plaques d'immatriculation, etc. La surveillance des personnes par les données (« dataveillance ») est aussi en plein essor : elle consiste à suivre les pistes laissées sous forme de données par les personnes lors de nombreuses transactions nécessitant un accès à des bases de données. En outre, ce sont de plus en plus souvent les ordinateurs qui déterminent qui « cibler », sur la base de profils informatiques qui sont en réalité impossibles à contester.

Une autre tendance générale consiste à recourir au droit administratif, et aux sanctions administratives, à l'encontre des « fauteurs de troubles », selon des méthodes qui permettent de contourner le droit pénal et ne sont donc pas soumises aux garanties du système de justice pénale, ou qui modifient la loi (normes en matière de preuve ou règles sur l'admissibilité des modes de preuve, par exemple) d'une manière qui porte gravement atteinte aux droits de la personne.

Les politiques antiterroristes et les dispositions connexes accentuent nettement ces tendances préexistantes : nombre de mesures sont instaurées, et acceptées, en vertu de la nécessité de lutter contre la « criminalité organisée » et le « terrorisme » (ces deux termes étant eux-mêmes mal définis). Ces mesures sont souvent adoptées trop facilement, prétendument à titre provisoire ou sous forme de mesures « d'urgence », mais, une fois instaurées, elles deviennent permanentes et s'intègrent dans la législation générale. Or, il est difficile d'introduire dans cette législation des dispositions prévoyant une limitation de leur application dans le temps.

L'utilisation de certaines technologies dans la lutte contre le terrorisme peut aussi donner lieu à des mesures (y compris de nature administrative) qui sanctionnent de nombreux civils innocents et portent atteinte à leur vie privée, sans réussir pour autant à mettre les véritables terroristes hors d'état de nuire. Qui plus est, le profilage informatique risque d'entraîner une discrimination à l'encontre de groupes minoritaires. Le profilage peut avoir des effets dévastateurs pour une personne : elle risque d'être espionnée, harcelée et privée de toute possibilité de voyager, d'occuper un emploi ou un poste de chercheur, voire d'être arrêtée. Le profilage entrave aussi les processus démocratiques.

Par ailleurs, toute mesure prise en vertu du principe de disponibilité doit être proportionnée et respecter les droits fondamentaux de la personne.

Les activités qui consistent à cibler des criminels ou des terroristes « éventuels » ou à établir des profils et qui ne tiennent aucun compte du principe de limitation de la finalité aboutissent toutes à un mélange de tous les types de données, provenant de toutes les catégories de sources publiques et privées : données factuelles ou fondées sur le renseignement, qui concernent des suspects, des témoins, des « contacts », voire des victimes. Ces méthodes empêchent de vérifier la fiabilité des données contenues dans cet amalgame. De plus (et c'est une conséquence inévitable), elles privent les personnes (durement) touchées par ces activités de tout recours effectif. "

Dans sa conclusion, le Commissaire aux Droits de l'Homme met en perspective les éléments suivants :

L'instauration rapide de la société de la surveillance résulte en partie des progrès de la technologie et de l'évolution sociale mais les mesures prises pour combattre le terrorisme ne font que renforcer cette tendance.

Dans le contexte actuel de lutte antiterroriste, des personnes risquent d'être soupçonnées d'extrémisme ou d'opposition à l'ordre juridique constitutionnel, même si elles n'ont pas (encore) commis d'infraction pénale (et encore moins d'acte terroriste).

En outre, on utilise de plus en plus des profils informatiques pour sélectionner les « cibles ». Même si les méthodes employées peuvent permettre d'arrêter quelques suspects, il y aura toujours un taux d'échec inacceptable en matière d'identification des véritables terroristes (faux négatifs), doublé d'un taux tout aussi inacceptable de faux positifs qui se traduisent pour un très grand nombre de personnes injustement soupçonnées par une surveillance, un harcèlement ou des discriminations quand ce n'est pas une arrestation ou pire. On sacrifie la liberté sans gagner en sécurité.

De plus, des mesures administratives, non pénales mais effectivement répressives, sont prises à l'encontre d'extrémistes présumés ou d'« ennemis publics » d'un nouveau type. Ces personnes sont ainsi privées des garanties fondamentales à la fois par les mesures spécifiques prises contre elles à titre individuel et par les discriminations dont elles font l'objet en tant que groupe. Cela marginalise les groupes en question et, au bout du compte, compromet la sécurité.

Dans ce processus, nous sommes tous de plus en plus surveillés et des données sur toutes nos activités, en ligne ou dans le monde réel, sont enregistrées. Cette surveillance généralisée pose de graves problèmes démocratiques que ne résout pas l'affirmation sans cesse réitérée selon laquelle ceux qui n'ont rien à cacher n'ont rien à craindre.

La réponse à cette évolution devrait être la réaffirmation des grands principes de la primauté du droit consacrés, notamment, par la Convention européenne des droits de l'homme, et développés dans la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme et de la Cour européenne de Justice, ainsi que dans les instruments juridiques européens directement ou indirectement inspirés de la Convention et de cette jurisprudence, y compris la Recommandation toujours primordiale n° R(87)15 du Conseil de l'Europe sur la protection des données dans le secteur de la police.

Les grands principes sont bien établis et indiquent la voie à suivre :

I. La Convention européenne des droits de l'homme dispose que les autorités publiques doivent justifier toute ingérence dans l'exercice d'un droit fondamental inhérente aux mesures décrites dans le présent document.

Elles doivent pour cela montrer que l'ingérence :
 
  • est « prévue par la loi » ;
  • « constitue une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire
      o à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien-être économique du pays,
      o à la défense de l'ordre et à la prévention des infractions pénales [...]
      o à la protection des droits et libertés d'autrui » ;
  • est proportionnée ;
  • n'est pas discriminatoire. Les grands principes sont bien établis et indiquent la voie à suivre :"

II. Les principes applicables de protection des données sont également bien précisés dans la Convention STE n° 108 du Conseil de l'Europe, la Recommandation R(87)15 du Comité des Ministres, la principale directive européenne sur la protection des données (Directive 95/46/CE) et la jurisprudence des cours de Strasbourg et de Luxembourg.

Ils prévoient notamment que :

  • Tout traitement de données à caractère personnel à des fins répressives et antiterroristes doit reposer sur des règles légales publiques, contraignantes, claires et spécifiques.
  • La collecte de données relatives à des personnes qui ne sont pas soupçonnées d'être impliquées dans une infraction particulière ou de constituer une menace, la collecte d'informations par des dispositifs d'intrusion ou des moyens secrets et le recours aux techniques de profilage doivent répondre à des critères particulièrement stricts de
nécessité et de proportionnalité.
  • Il convient de distinguer clairement les données factuelles de celles fondées sur le renseignement et de ne pas mélanger les données portant sur différentes catégories de personnes.
  • L'accès aux dossiers de la police et des services secrets devrait n'être autorisé qu'au cas par cas, à des fins spécifiées ; il devrait par ailleurs faire l'objet d'un contrôle judiciaire dans les Etats membres.
  • Des limites relatives au stockage d'informations anciennes et à la durée de conservation de nouvelles informations doivent être fixées.
  • La collecte de données sur des individus pour l'unique motif qu'ils ont telle origine raciale, telles convictions religieuses, tel comportement sexuel ou telles opinions politiques ou qu'ils appartiennent à tels mouvements ou organisations qui ne sont pas interdits par la loi devrait être prohibée.
  • Que des organisations publiques ou privées laissent des ordinateurs prendre des décisions concernant des personnes sans intervention humaine est fondamentalement contraire à l'exigence de respect de l'identité humaine et devraient n'être autorisé qu'exceptionnellement dans le cadre de garanties strictes.
  • De solides garanties établies par la loi doivent permettre un contrôle approprié et efficace des activités de la police et des services secrets - y compris dans la lutte contre le terrorisme. Ce contrôle devrait être effectué aux niveaux judiciaire et parlementaire. Toutes les opérations de traitement de données à caractère personnel devraient être soumises à un contrôle strict et efficace opéré par des autorités de protection des données indépendantes et impartiales.
   

III. Dans la lutte contre le terrorisme et la criminalité organisée, ces principes ne devraient pas être abandonnés mais réaffirmés.

Tels qu'ils sont conçus actuellement, le profilage et la coopération mise en place par l'Union européenne et fondée sur le principe de disponibilité risquent de porter atteinte aux normes en vigueur.

Il conviendrait de réexaminer ces mesures et propositions afin de s'assurer qu'elles sont conformes au droit européen reconnu, notamment à la Convention européenne des droits de l'homme (telle qu'appliquée par la Cour de Strasbourg), à la Convention STE n° 108 et à la Recommandation n° R(87)15 du Conseil de l'Europe, ainsi qu'à la Directive 95/46/CE."